ALVIGNANO – Appalto raccolta rifiuti, il Tar conferma: regolare l’affidamento a Termotetti

ALVIGNANO – L’appalto per la raccolta dei rifiuti nel territorio comunale di Alvignano è stato regolare. Questa la sentenza dei giudici del Tar Campania che si sono pronunciati sul ricorso 3510 del 2014, proposto da Arno Imprese s.r.l. contro il comune di Alvignano e nei confronti di Termotetti s.a.s. e
L.R.S. Trasporti s.r.l.
Il ricorrente chiedeva ai giudici amministrativi campani l’annullamento della determina n. 33 del 27 maggio 2014 recante aggiudicazione definitiva in favore della società Termotetti s.a.s. e dei verbali della commissione di gara n. 1/2013, n. 2/2013, n. 3/2014 e n. 4/2014.

Le ragioni del ricorrente
La società Arno Imprese s.r.l. partecipava alla procedura aperta indetta dal Comune di Alvignano con bando del 28 marzo 2013 per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati e dello spazzamento stradale con durata di 5 anni e importo di euro 1.786.092,6 oltre IVA.
Il criterio di aggiudicazione era costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 in base al valore tecnico e al valore economico dei servizi.
In dettaglio, per la componente tecnica dell’offerta era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 70 così distinto: 1. Organizzazione e dimensionamento dei servizi (10 punti); 2. Offerta aggiuntiva di attrezzature ed impianti fissi e mobili (20 punti); 3. Servizi migliorativi aggiuntivi (25 punti); 4. Caratteristiche tecniche mezzi, attrezzature e materiali di consumo (10 punti); 5. Cronoprogramma avvio attività (5 punti). Viceversa, per la componente economica dell’offerta poteva essere assegnato un punteggio massimo di 30 punti in base al ribasso offerto dalle partecipanti.
All’esito della selezione, prima graduata risultava la società Termotetti s.a.s. con 75,388 punti così distinti: 61,160 punti per la componente tecnica e 14,228 per l’offerta economica. Nell’ambito della componente tecnica dell’offerta, alla prima classificata veniva riconosciuto il punteggio massimo di 20 per il subcriterio n. 2 riferito all’offerta aggiuntiva di attrezzature e impianti fissi e mobili: nello specifico, tale offerta migliorativa consisteva, tra l’altro, nella realizzazione di un’isola ecologica in zona adiacente l’impianto di depurazione allibrata in Catasto al Foglio 16, particelle 15 e 174. In seconda posizione si collocava Arno Imprese con punti 63,634 e in terza posizione la ditta Igiene Urbana Lavorgna s.r.l. (punti 51,487). Con determina n. 33 del 27 maggio 2014.
La seconda classificata sostiene che l’aggiudicataria non sarebbe in possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali ex art. 212 D.Lgs. 152/2006, tanto da aver fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 codice appalti pubblici stipulando apposito contratto con l’impresa ausiliaria L.R.S. Trasporti. Tuttavia, l’esponente sostiene che detto avvalimento sarebbe ammesso dall’art. 3.6 del bando solo per sopperire alla carenza di requisiti di carattere economico, finanziario e tecnico – organizzativo e non anche per far fronte alla mancanza di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali. Con la seconda doglianza la società Arno Imprese contesta il punteggio conseguito dalla prima graduata per i subcriteri n. 2 (offerta migliorativa) e n. 5 (cronoprogramma).
Secondo la ricorrente, l’isola ecologica proposta dall’aggiudicataria non sarebbe realizzabile in quanto l’area interessata risulterebbe gravata da vincolo in base al Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico predisposto dall’Autorità di Bacino del Liri – Garigliano – Volturno, ove opererebbe il divieto di trasformazione dello stato dei luoghi e, inoltre, sarebbe soggetta a vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1 lett. c) del D.Lgs. n. 42/2004 ricadendo nella fascia di mt. 150 dall’argine del corso d’acqua Rio Tella/Rava.
La deducente osserva ancora che non sarebbe stata esibita la documentazione progettuale riferita a tale offerta migliorativa e, in ogni caso, sostiene che l’impianto non potrebbe essere completato nel termine indicato nel cronoprogramma (2 settimane) in quanto, trattandosi di suolo privato, non si terrebbe conto del tempo occorrente per la definizione della procedura espropriativa né della necessità della previa valutazione di impatto ambientale e delle autorizzazioni per lo scarico idrico. Ritiene inoltre che il progetto riferito a tale opera non contemplerebbe idonee misure a tutela dell’ambiente (trattamento delle acque di percolazione e di scarico industriale, impianto per il trattamento delle acque di prima pioggia, disoleazione, tettoia di ricovero per la protezione dei rifiuti urbani pericolosi).
La ricorrente contesta quindi l’attribuzione di 5 punti al cronoprogramma (subcriterio n. 5 dell’offerta tecnica) giacché, in mancanza di una isola ecologica comunale, non sarebbe possibile avviare il servizio di raccolta dei rifiuti nel termine indicato dall’offerente.
Con l’ultima doglianza Arno Imprese ritiene che, stando all’offerta tecnica della prima graduata, il ribasso percentuale formulato in sede di gara (4,79% per un importo netto di 1,7 milioni di euro circa in 5 anni) dovrebbe essere maggiorato dei costi che l’impresa ha dichiarato di accollarsi (es. percentuale riconosciuta alla ditta ausiliaria per lo spazzamento stradale, isola ecologica e relativi costi di esproprio, consegna dei sacchetti di raccolta a domicilio, fornitura di applicazione per smartphone dedicata agli utenti, spese generali) che, di fatto, assorbirebbero gli utili dell’impresa. La ricorrente evidenzia quindi l’anomalia dell’offerta economica dell’aggiudicatrice e lamenta l’omessa verifica di anomalia ex art. 86 del codice degli appalti pubblici.
La società ricorrente conclude con la richiesta di accoglimento del gravame e, per l’effetto, per l’annullamento degli atti impugnati con aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

La difesa di Termotetti.
Quanto all’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, la controinteressata espone di essere in possesso di tale requisito per tutte le categorie richieste dal bando di gara e di aver fatto ricorso all’avvalimento per due sottovoci della categoria 1 (gestione centro di raccolta e spazzamento meccanizzato) riferite esclusivamente all’offerta migliorativa. Comunque, anche per tali ulteriori sottocategorie, rappresenta di aver ottenuto l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali dopo la partecipazione alla gara, integrando la propria iscrizione n. NA01490 e, in via generale, oppone l’ammissibilità dell’avvalimento per l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali (cfr. in tal senso: T.A.R. Napoli, Sez. III, 26 giugno 2014 n. 3560 e Sez. VIII, 4 luglio 2013 n. 3459). Con riguardo alla presunta irrealizzabilità della propria offerta migliorativa, la difesa della società Termotetti assume l’insindacabilità delle valutazioni discrezionali svolte dal seggio di gara e l’infondatezza delle deduzioni articolate dalla seconda classificata. In particolare, la società esclude l’esistenza di vincoli idrogeologici e paesaggistici sull’area di interesse ed osserva che quest’ultima è di proprietà comunale, onde non si appalesa necessaria alcuna procedura espropriativa che possa ritardare l’esecuzione dell’opera oltre il termine indicato nel cronoprogramma. Aggiunge che non vi sarebbe alcuna carenza di elaborati progettuali, non occorrerebbe il deposito del progetto strutturale presso il Genio Civile ed inoltre l’impianto proposto sarebbe in regola con la normativa di settore a tutela dell’ambiente. Infine, l’aggiudicataria assume l’insindacabilità della valutazione discrezionale espressa dal seggio di gara con riguardo alla propria offerta economica e allega perizia di parte che confermerebbe la sostenibilità economica della proposta migliorativa.
La società Termotetti propone ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della ricorrente deducendo violazione della par condicio, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 163/2006, violazione del D.P.R. n. 445/2000, violazione della lex specialis, carenza di istruttoria e contraddittorietà.
In sintesi, secondo l’aggiudicataria, la società Arno Imprese sarebbe carente del requisito di capacità economica e finanziaria (volume d’affari medio annuo dichiarato ai fini IVA non inferiore ad euro 500.000,00 conseguito nel triennio 2010-2011-2012 riferito esclusivamente ai servizi di igiene urbana) e del requisito di capacità tecnica (pregresso svolgimento nell’ultimo triennio 2010-2011-2012, in modo continuativo e ottimale, di servizi analoghi su uno o più Comuni, con un numero di abitanti non inferiore a 5.000) fissati nel bando di gara.
Inoltre, la documentazione esibita dalla ricorrente in sede di gara sarebbe incompleta poiché non sarebbero indicati la data di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, i servizi svolti negli ultimi tre anni e, inoltre, la polizza fideiussoria sarebbe stata esibita solo in fotocopia, onde non sarebbe possibile appurare l’autenticità della sottoscrizione. Le dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria Eco Rima ai sensi dell’art. 38 del codice degli appalti pubblici sarebbero parziali ed incomplete, difettando quelle relative alle lettere c), h) ed m).
Infine, la società Termotetti contesta il punteggio ottenuto dalla ricorrente per la propria offerta migliorativa (12,460 punti) in quanto quest’ultima avrebbe messo a disposizione dell’amministrazione un’isola ecologica di sua proprietà ubicata in zona altamente urbanizzata, quindi, inadatta al servizio da svolgere, sprovvista delle necessarie autorizzazioni e mancherebbe il cronoprogramma di avvio dei servizi richiesto dal disciplinare di gara come contenuto essenziale dell’offerta tecnica. L’aggiudicataria conclude con la richiesta di accoglimento del gravame incidentale e, per l’effetto, di esclusione della società Arno Imprese con declaratoria di inammissibilità/improcedibilità del ricorso principale.

La decisione dei giudici
Non è condivisibile quanto sostenuto dalla difesa di Arno Imprese s.r.l. nella memoria depositata il 30 dicembre 2014, secondo cui la fattispecie di cui si controverte integra l’eccezione alla regola della trattazione prioritaria del ricorso incidentale in quanto, prosegue la ricorrente, entrambi i gravami principale ed incidentale vertono sulla titolarità dei requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione e sulla carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione. La ricorrente richiama il principio espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013, C-100/12 “Fastweb” secondo cui il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, la Corte ha ritenuto che ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare. Tuttavia il caso esaminato riguardava una gara a cui avevano partecipato due soli concorrenti, i cui rispettivi ricorsi miravano, ciascuno, all’esclusione della controparte dalla procedura. In tale quadro, la Corte di Giustizia ha rilevato il contrasto con la normativa europea di una pronuncia di inammissibilità del ricorso principale, in caso di accoglimento del ricorso incidentale, dovendosi comunque esaminare anche il primo, la cui fondatezza travolgerebbe per intero l’esito della gara, con il conseguente soddisfacimento dell’interesse strumentale del ricorrente principale alla rinnovazione della procedura.
Come evidenziato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014, la possibilità dell’esame congiunto del ricorso incidentale e principale presuppone la sussistenza delle seguenti e stringenti condizioni: I) che si versi all’interno del medesimo procedimento; II) che gli operatori rimasti in gara siano solo due; III) che il vizio che affligge le offerte attenga la medesima fase procedimentale.
Ebbene, nel caso in esame si controverte di una procedura con più di due operatori, atteso che la graduatoria conclusiva redatta alla seduta del 2 aprile 2014 contemplava n. 9 società partecipanti.  La società Arno Imprese non conseguirebbe nessun concreto vantaggio dall’accoglimento del suo ricorso, ove fosse contestualmente accolto anche il gravame incidentale posto che, anziché rieditare la gara, l’amministrazione potrebbe procedere allo scorrimento in graduatoria aggiudicando l’appalto alla terza graduata: in questo caso, dunque, il suo ricorso non risulterebbe efficace e ciò porta ad escludere (nell’ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale) la necessità del suo esame. Deve quindi concludersi che, nella presente controversia, il ricorso incidentale va trattato con priorità rispetto al gravame principale ed il suo eventuale accoglimento, comportando sostanzialmente l’esclusione dalla gara della ricorrente principale, determinerebbe l’improcedibilità del gravame proposto da quest’ultima.  Tanto premesso, il ricorso incidentale proposto dalla società Termotetti è fondato e va accolto: alla luce degli atti di causa, la seconda graduata doveva essere infatti esclusa dalla procedura per non aver congruamente comprovato i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria fissati nella lex specialis. Quanto ai primi, si rammenta che l’art. 3.5 del bando richiedeva il pregresso svolgimento nell’ultimo triennio 2010-2011-2012, in modo continuativo e ottimale, di servizi analoghi su uno o più Comuni, con un numero di abitanti non inferiore a 5.000.
Tale requisito non può ritenersi soddisfatto alla luce della documentazione depositata in sede di gara dalla ricorrente e dalla sua ausiliaria Eco Rima giacchè:
– l’attestazione riguardante il Comune di Alife (che conta circa 7.000 abitanti) non chiarisce il periodo di riferimento (che ben potrebbe essere anteriore a quello richiesto dal bando) e, in ogni caso, la società è stata iscritta nel Registro dei Gestori Ambientali solo il 27 dicembre 2012 (documento di iscrizione n. FI20361), ragion per cui nel periodo 2010 – 2011 non è comprovato il requisito dello svolgimento del servizio “in modo continuativo” come prescritto dal bando di gara;
neppure può ritenersi raggiunto tale requisito dalla società Eco Rima (con la quale la ricorrente ha stipulato contratto di avvalimento): dalla documentazione esibita in sede di gara dalla ricorrente emerge che i Comuni di Alvignano e Pietramelara presso i quali l’impresa ausiliaria ha dichiarato di avere svolto servizi analoghi, in base ai dati Istat non raggiungono nel periodo 2010-2012 la media di 5.000 abitanti (cfr. allegato 14 al ricorso incidentale), come richiesto dal bando di gara.
Con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, l’art. 3.4 del bando richiedeva un volume d’affari medio annuo dichiarato ai fini IVA non inferiore ad euro 500.000,00 conseguito nel triennio 2010-2011-2012 e riferito esclusivamente ai servizi di igiene urbana.
Ebbene, per tale requisito Arno Imprese ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento tramite la società Eco Rima che, a sua volta, ha dichiarato di aver conseguito un volume d’affari “medio” annuo ai fini IVA di euro 1.755.495,22 riferito ai servizi di igiene urbana, allegando all’uopo un elenco dei principali servizi svolti presso i Comuni di Pietramelara e Alvignano (allegato n. 13 al ricorso incidentale, pag. 70) datato 8 maggio 2013.
Tuttavia, l’importo complessivo riportato nel predetto elenco non si riferisce al periodo indicato nel bando (2010-2012) ma riguarda un intervallo temporale più ampio (2006-2012). Ebbene, dividendo l’importo totale di euro 1.755.495,22 per il numero di anni di prestazione del servizio presso i predetti Comuni (dal 2006 al 2012), si ottiene un volume d’affari “medio” annuo pari all’incirca a 250.000 euro, inferiore quindi, non solo a quanto dichiarato da Eco Rima, ma alla stessa soglia fissata nel bando.
Si aggiunga che non rilevano i documenti esibiti in corso di causa (che attesterebbero lo svolgimento dei servizi di igiene urbana nei Comuni di Cervaro e Benevento e comproverebbero il fatturato di Eco Rima), siccome non prodotti in sede concorsuale e sui quali, pertanto, l’amministrazione non ha svolto alcuna verifica, non potendo il Tribunale sostituire la propria valutazione a quella del seggio di gara, organo istituzionalmente deputato a svolgere le verifiche e ad esprimere giudizi connotati da discrezionalità tecnica.
La carenza di tali requisiti avrebbe dovuto comportare l’esclusione della società ricorrente dalla procedura d’appalto ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui, per i prestatori dei servizi, ove manchi la prova del possesso del requisito di cui all’art. 42, primo comma, lett. a) – che attiene alla presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture – le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara.
Neppure può invocarsi il c.d. potere di soccorso ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006: pur sostanziandosi infatti nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, tale potere non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa ove tali adempimenti siano previsti, come nel caso in esame, a pena di esclusione dal medesimo D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (cfr. Adunanza Plenaria n. 9/2014).
Le svolte considerazioni conducono all’accoglimento del ricorso incidentale, con conseguente annullamento dei verbali di gara n. 1 del 3 luglio 2013, n. 2 dell’11 ottobre 2013, n. 3 del 12 febbraio 2014 e n. 4 del 2 aprile 2014, nella parte in cui ammettono e non escludono la società Arno Imprese s.r.l.. Per l’effetto, il ricorso principale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
In base al principio di soccombenza, la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali in favore dell’impresa contro interessata nella misura indicata in dispositivo, oltre al rimborso del contributo unificato versato da quest’ultima per il ricorso incidentale.

La sentenza
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, così provvede:
accoglie il ricorso incidentale proposto dalla società Termotetti s.a.s. di A. Tedesco & C.;
per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale proposto dalla società Arno Imprese s.r.l.;
condanna la società Arno Imprese s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della società Termotetti s.a.s. di A. Tedesco & C., che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre al rimborso, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis.1 del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, del contributo unificato versato da quest’ultima per il ricorso incidentale;
compensa le spese processuali nei confronti del Comune di Alvignano.