RIARDO – Ferrarelle e protocollo d’intesa, il giudice mette in riga Fusco: stai al tuo posto, sei organo incompetente

Riardo – Non competeva al sindaco attuare azioni puramente gestionali che, in quanto tali, spettano ai dirigenti della macchina amministrativa di un comune. Quindi il sindaco di Riardo non poteva diffidare Ferrarelle sulla corretta attuazione del protocollo d’intesa. Doveva farlo, se riteneva necessario, un dirigente. E’ questo, in estrema sintesi il concetto espresso dalla sentenza dei giudici del Tar di Napoli che hanno accolto il ricorso proposto dalla società Ferrarelle contro la diffida prodotta, circa un anno fa, dal sindaco di Riardo, Armando Fusco, alla società guidata dal presidente Carlo Pontecorvo.
La sentenza rappresenta una bacchettata forte contro Fusco al quale, i giudici, ricordano quale dovrebbe essere il corretto funzionamento della macchina amministrativa di un municipio, funzionamento stabilito da una precisa legge che separa proprio le azioni politiche da quelle meramente gestionali.  “Non sussiste la competenza del Sindaco per l’adozione di atti di gestione, in questo caso concernenti la fase di attuazione di un accordo ex art. 11 della legge 241/90”. Questo scrivono i giudici napoletani.

LA SENTENZA:
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di registro generale 580 del 2023, proposto da Ferrarelle S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eliseo Laurenza e Maurizio Pinnarò,
contro
Comune di Riardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano La Marca, per l’annullamento

28. a) del provvedimento prot. n. 7268/2022 in data 28.12.2022 del Sindaco del Comune di Riardo;
    b) una agli atti preordinati, connessi e consequenziali;
    c) per l’accertamento, il riconoscimento e la dichiarazione che il Protocollo d’intesa sottoscritto in data 03.10.2000 fra il Comune di Riardo e la società Italaquae S.p.a.: 1) non è opponibile alla ricorrente; 2) ha valore meramente programmatico; 3) non è attuale e coerente con il quadro normativo, la situazione economico, industriale e sociale attuali.

Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Riardo; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2023 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente è titolare della concessione mineraria “Ferrarelle” per lo sfruttamento del giacimento di acque minerali nel territorio del Comune resistente, in forza dell’atto di concessione di cui al Decreto regionale n. 54 del 22.09.2005, confermato con il Decreto n. 36 in data 15.06.2020.
2. Con l’atto del Sindaco oggetto di impugnazione prot. 7268/2022 del 28.12.2022, la concessionaria è stata intimata ad ottemperare al Protocollo d’intesa, sottoscritto in data 03.10.2000 tra il Comune e la precedente concessionaria Italaquae s.p.a., avente ad oggetto “manifestazioni di interesse e programmi di sinergiche iniziative nuove e maggiori opportunità di salvaguardia e sviluppo socio-economico della Comunità locale”.

L’atto contiene l’elencazione di una pluralità di inadempienze agli impegni assunti dalla stipulante, titolare della precedente concessione mineraria che è richiamata nel medesimo Protocollo, che il Sindaco imputa alla odierna ricorrente, diffidandola ad adempiere.

La ricorrente, pur negando l’efficacia nei propri confronti del Protocollo d’intesa, riferisce di essersi comunque attivata per individuare forme di cooperazione idonee

a favorire l’ulteriore sviluppo socio-economico della Comunità locale, in linea con gli obiettivi del medesimo accordo.

3. Il Comune si è costituito in data 3 marzo 2023, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché l’art. 11 della legge 241/90 e l’art. 133 c.p.a. che prevedono la giurisdizione esclusiva in materia di accordi, sarebbero applicabili solo ai soggetti che hanno stipulato il medesimo l’accordo. Ha inoltre eccepito anche l’inammissibilità del ricorso, per mancanza di lesività dell’atto impugnato, che sarebbe una mera diffida ad adempiere e quindi un atto endoprocedimentale privo di efficacia lesiva.
4. Con successiva memoria depositata in data 29 settembre 2023, il Comune ha chiesto peraltro la riunione del presente giudizio a quello già incardinato presso il TAR dinnanzi alla Sez. VIII recante RG 2011/2023 avente ad oggetto azione avverso il silenzio avverso l’istanza del 31 gennaio 2023 concernente la sdemanializzazione di alcune strade comunali che attraversano i terreni interessati di proprietà della ricorrente.

L’istanza non può essere accolta, non sussistendo i presupposti per la riunione dei giudizi che peraltro pendono dinnanzi a Sezioni diverse di questo Tribunale e con riti diversi. La riunione dei giudizi ex art. 70 c.p.a. rappresenta una facoltà rimessa alla discrezionalità del Collegio (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 4 gennaio 2023, n. 70) e nel caso in esame non si ravvedono i presupposti per il suo esercizio.

5. All’udienza pubblica del 31 ottobre 2023, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
6. Il ricorso è fondato, in accoglimento del vizio di incompetenza del Sindaco, oggetto del primo motivo.
7. Preliminarmente, quanto alle eccezioni processuali sollevate dal Comune, si rileva quanto segue.

7.1. Con riguardo alla giurisdizione, l’atto impugnato fa leva sull’efficacia nei confronti della odierna ricorrente dell’accordo che era stato stipulato con la precedente concessionaria e, a prescindere dalla fondatezza di tale assunto e dalla natura integrativa di tale “protocollo” rispetto al precedente atto di concessione rilasciato in favore della società stipulante, tale circostanza è sufficiente a ritenere in questa sede sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

Rileva in tal senso l’art.11, comma 5, della l. n. 241 del 1990, oggi trasfuso nell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del c.p.a., secondo cui, come osservato anche dalla Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. Unite, Ordinanza, 28 luglio 2021, n. 21650) spetta al giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative ad un accordo sostitutivo o integrativo di un provvedimento amministrativo all’interno del quale la P.A., esercitando potestà pubblicistiche, individui le modalità e le condizioni necessarie per la tutela di interessi pubblici inerenti lo sviluppo del territorio (su cui peraltro insiste una concessione mineraria, come nel caso specifico).

7.2. Con riguardo alla natura lesiva dell’atto impugnato e quindi all’interesse a ricorrere, l’interpretazione testuale dell’atto, esso costituisce una intimazione ad adempiere al predetto accordo e pertanto come tale incide direttamente sulla sfera giuridica della destinataria.

Rileva in tal senso la distinzione, elaborata dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 11 gennaio 2023, n. 29) tra diffide in senso stretto e diffide in senso lato: le prime, in quanto meramente ripetitive di un obbligo preesistente e prive di un carattere novativo, sono prive di lesività e non possono essere autonomamente impugnate (così Consiglio di Stato sez. IV, 17/03/2020, n.1907); le seconde, viceversa, in quanto fanno sorgere un obbligo prima inesistente, sono direttamente produttive di effetti giuridici nella sfera del destinatario e vanno immediatamente impugnate.

Nel caso in esame, il Sindaco enumera una pluralità di comportamenti di inadempimento di un accordo, stipulato tra il Comune e un soggetto diverso, ma imputando tale inadempienza ad un soggetto diverso, con efficacia novativa soggettiva, intimando il concessionario ad adempiere agli impegni assunti dal precedente concessionario con il protocollo diretto alla salvaguardia e bonifica del territorio interessato dalla concessione mineraria e che richiama per relationem anche la precedente concessione mineraria.

Tale contenuto è sufficiente ad ascrivere l’atto alla seconda categoria di diffide sopra menzionata, con conseguente sua lesività.

8. Tanto premesso, come sopra indicato, deve accogliersi la prima censura dedotta da parte ricorrente.

Non sussiste la competenza del Sindaco per l’adozione di atti di gestione, in questo caso concernenti la fase di attuazione di un accordo ex art. 11 della legge 241/90.

La ripartizione delle competenze amministrative tra gli organi politici e quelli burocratici va effettuata infatti in base al principio generale di distinzione fra atti di gestione e atti d’indirizzo, che trova riscontro non solo nell’art. 107 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ma altresì, in termini generali, nell’art. 4 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il quale comporta che tutta l’attività gestionale rientra, unitamente alle scelte che le sono inerenti, nella sfera delle competenze dirigenziali, e non in quella degli organi politici (tra le altre cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 1 luglio 2021, n. 2134).

Né l’atto impugnato è sussumibile in una delle fattispecie delineate dal legislatore in cui, in deroga a tale regola generale, la competenza è attribuita all’organo politico, come nel caso delle ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54 del D.Lgs. 267/2000

9. L’accoglimento della censura di incompetenza determina, ai sensi dell’art. 34 comma 2 c.p.a., l’assorbimento delle restanti censure dedotte in ricorso (Cons. Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5).
10. La peculiarità della vicenda, che si inserisce in un più ampio contenzioso intercorrente tra le parti, giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere

Germana Lo Sapio, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Germana Lo Sapio

Paolo Severini

IL SEGRETARIO