GIOIA SANNITICA – “Ampliamento rete fognaria”, il Tar accoglie il ricorso della Impregina Srl: appalto da rifare

GIOIA SANNITICA – “Ampliamento Rete fognaria comunale”, i giudici del Tar della Campania accolgono il ricorso proposto dalla Impregina Srl contro il comune di Gioia Sannitica per l’annullamento di tutti gli atti comunali inerenti il suddetto appalto che era stato aggiudicato alla società Euro Strade s.r.l.

Ecco la sentenza integrale:

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente

SENTENZA sul ricorso n. 4193/17 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impregina S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale ex lege presso il suo indirizzo PEC professionale;

contro Comune di Gioia Sannitica, in persona del Sindaco p.t. non costituito in giudizio; nei confronti

Centrale Unica di Committenza Asmel Consortile S.C. A R.L. di Roma, Centrale Unica di Committenza Asmel Consortile S.C. A R.L. di Napoli, Asmel Consortile S.C.A.R.L. non costituiti in giudizio;
Eurostrade Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Maresca, Donato Lettieri, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, via G. Sanfelice, 38, nonché ex lege presso l’indirizzo PEC professionale;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– Della comunicazione n. 5047 del 14/09/2017 trasmessa a mezzo pec in pari data mediante la quale il Comune di Gioia Sannitica (CE) disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto: “Ampliamento Rete fognaria comunale” alla società Euro Strade s.r.l. con il ribasso offerto in sede di gara pari al 14,620

-Della determina di aggiudicazione definitiva Registro Area n. 117 – registro determine n. 221 del giorno 11/09/2017 emessa dal Responsabile del Procedimento del Comune di Gioa Sannitica (CE) Geom. Melillo Claudio Emilio e comunicata alla ricorrente a mezzo pec con nota del 14.09.2017.

-Della nota n. 4129 del 21 luglio 2017 con la quale il RUP del Comune di Gioia Sannitica ha investito l’ASMEL della fondatezza dei motivi del preavviso di ricorso presentato dalla seconda graduata – ricorrente ed invitato la commissione di gara a rivedere le offerte delle prime due classificate al fine di evitare l’insorgere di controversie.

-Della nota prot. n. 4350 del 03/08/2017 con la quale il RUP Geom. Melillo del Comune di Gioia Sannitica comunicava all’ASMEL di aver annullato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di Euro Strade s.r.l. con determina n. 112 del 3 agosto 2017 e invitava la Commissione di gara a riesaminare le offerte delle prime due graduate.

-Della determina n. 112 del 3 agosto 2017 di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria con la quale è stata invitata la Commissione di gara a riesaminare le offerte delle prime due graduate.

-Della determina n. 100 del 28/06/2017 di approvazione del verbale n. 9 di aggiudicazione provvisoria alla società Euro Strade s.r.l. con il ribasso del 14,620 ichiamata altresì nella determinazione n. 112 del 03.08.2017.

-Del verbale di riunione straordinaria della Commissione di gara prot. n. 4865 del 07/09/2017 conosciuto dalla ricorrente in data 14.09.2017 con il quale l’organo collegiale in data 06.09.2017 ha comunicato al RUP Geom. Melillo del Comune appaltante la legittimità del proprio operato nell’assegnazione della gara alla Euro Strade s.r.l..

-Della comunicazione di aggiudicazione provvisoria prot. n. 3694 del 28 giugno 2017 trasmessa alla Impregina s.r.l. in pari data, con la quale la stazione appaltante disponeva di aver aggiudicato i lavori provvisoriamente con determina n. 100 del 28/06/2017 alla società Euro Strade s.r.l. con il ribasso del 14,620

-Del verbale di gara n. 1 del 29 marzo 2017 con il quale la Commissione riunitasi alle 15.45 ha proceduto alla verifica dei plichi e allo scrutinio della documentazione amministrativa.

-Del verbale di gara n. 2 del 12 aprile 2017 con il quale la Commissione ha continuato la fase di verifica a carico dei concorrenti afferente la documentazione amministrativa.

-Del verbale dei gara n. 3 del 26 aprile 2017 ore 15:30 con il quale la Commissione in seduta riservata ha proceduto a verificare le integrazioni documentali richieste ai concorrenti a seguito di soccorso istruttorio.

-Del verbale di gara n. 4 del 26 aprile 2017 ore 16:30 di seduta pubblica mediante il quale la Commissione, dopo aver accertato le integrazioni documentali dei concorrenti in gara, ha ripreso l’esame della documentazione amministrativa ed ha proceduto con l’acquisizione della documentazione tecnica di ciascun concorrente.

-Del verbale di gara n. 5 (I seduta riservata) del 03 maggio 2017 con il quale la Commissione ha verificato in seduta riservata le offerte tecniche presentate dai concorrenti.

-Del verbale di gara n. 6 (II seduta riservata) del 05 maggio 2017 con il quale la Commissione ha continuato nella verifica delle offerte tecniche presentate dai concorrenti.

-Del verbale di gara n. 7 (III seduta riservata) del 17 maggio 2017 con il quale la Commissione ha continuato nella verifica delle offerte tecniche ultimando la verifica in capo ai 23 concorrenti.

-Del verbale di gara n. 8 (IV seduta riservata) del 31 maggio2017 con il quale la Commissione ha attributo i punteggi, proceduto alla effettuazione della riparametrazione e comunicato la seduta pubblica per il giorno 09/06/2017.

-Del verbale di seduta pubblica di gara n. 9 del 09/06/2017 mediante il quale la Commissione di gara ha dato lettura dei punteggi delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, lettura dei punteggi dell’offerta tempo ed economico e redatto la graduatoria designando Euro Strade s.r.l. prima graduata con il punteggio totale di 85,273 mentre si collocava seconda in graduatoria Impregina s.r.l. con il punteggio totale di 81,461.

-del bando-disciplinare di gara e dei relativi allegati in parte qua e nei limiti dell’interesse qui fatto valere in giudizio se ed in quanto lesivi dell’interesse del ricorrente.

Di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso, consequenziale e conseguente.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’inefficacia del relativo contratto, ove stipulato, nelle more della decisione della presente controversia tra il Comune di Gioia Sannitica (CE) e la contro interessata e, comunque, soggetto diverso dalla odierna ricorrente.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati

Del verbale di seduta riservata straordinaria del 28.02.2018 comunicato dal Comune di Gioia Sannitica alla ricorrente a mezzo pec in data 07.03.2018 e dei rispettivi allegati non comunicati, mediante il quale la Commissione di gara riunitasi presso la sede centrale di Committenza ASMEL ha, dopo aver preso atto della nota n. 517 del 26.01.2017, trasmessa dal RUP del Comune di Gioia Sannitica e finalizzata ad ottenere maggiori e più esaustivi chiarimenti circa il riesame dell’offerta della controinteressata Eurostrade s.r.l. alla stregua di quanto disposto dal Tar Campania Napoli sez. I con ordinanza n. 1729/17 relativamente alle lettere D5) e D6) ritenute violate dalla Eurostrade s.r.l., provveduto a riconfermare la correttezza del procedimento di riesame e di valutazione dell’offerta della odierna controinteressata – aggiudicataria ed, invitato, l’Ente stazione appaltante ad adottare gli atti consequenziali.

Del verbale straordinario del 22.11.2017 richiamato a pag. 2 punto 17 del verbale del 28.02.2018, non trasmesso alla ricorrente dal Comune resistente e citato a pag. 2 della memoria di replica depositata dalla Eurostrade s.r.l. in data 10.03.2018, secondo cui la Commissione aveva, – peraltro in spregio alle disposizioni dell’ordinanza cautelare n. 1729/17 – proceduto a riesaminare le due offerte anziché solo quella della controinteressata aggiudicataria.

Della nota prot. 6428 del 26.11.2017 richiamato a pag. 3 punto 18 del verbale del 28.02.2018, non trasmesso alla ricorrente dal Comune resistente e citato a pag. 2 – 3 della memoria di replica depositata dalla Eurostrade s.r.l. in data 10.03.2018, con la quale il Rup sollevava dubbi circa la conformità dell’operato della Commissione di gara rispetto ai quesiti posti nell’ordinanza cautelare del Tar Campania Napoli n. 1729/17.

Della nota prot. 1327 del 27.12.2017 richiamato a pag. 3 punto 19 del verbale del 28.02.2018, non trasmesso alla ricorrente dal Comune resistente di comunicazione al seggio di gara del parere legale Amel relativamente all’ordinanza cautelare del Tar Campania – Napoli n. 1729/17 a firma dell’avv. Vito Rizzo.

Della nota prot. n. 1397 del 09.03.2017 comunicata in pari data alla ricorrente, mediante la quale il RUP del Comune di Gioia Sannitica comunicava: “In riferimento all’oggetto si comunica con la presente nota che a seguito della trasmissione del verbale della Commissione di gara del 28.02.2018, non sono ancora stati posti in essere gli atti consequenziali vista anche l’udienza di merito del TAR Campania Napoli fissata al 21.03.2018”.

Del verbale di seduta riservata straordinaria del 28.12.2017 ed ei rispettivi allegati (non comunicati) comunicato dal Comune di Gioia Sannitica alla ricorrente a mezzo pec in data 22.02.2018 mediante il quale la Commissione di gara riunitasi presso la sede centrale di Committenza ASMEL a seguito di riesame dell’offerta della Eurostrade s.r.l. ha confermato la correttezza del procedimento e, quindi il punteggio assegnato in sede di gara e, invitato, la stazione appaltante a disporre gli atti consequenziali.

Della nota n. 517 del 26.01.2018 formulata dal RUP del Comune di Gioia Sannitica e comunicata alla ricorrente a mezzo pec in data 22.02.2018 mediante la quale il RUP riteneva non esaustiva la motivazione fornita dall’Asmel sul riesame dell’offerta della Eurostrade alla luce dei quesiti disposti dal Tar Campania Napoli sez. I ordinanza cautelare n. 1729/17 e sollecitava la Commissione riunitasi presso l’Asmel a fornire maggiori e più esaustivi chiarimenti.

Della comunicazione n. 5047 del 14/09/2017 trasmessa a mezzo pec in pari data; Della determina di aggiudicazione definitiva Registro Area n. 117 – registro determine n. 221 del giorno 11/09/2017; Della nota n. 4129 del 21 luglio 2017; Della nota prot. n. 4350 del 03/08/2017; Della determina n. 112 del 3 agosto 2017; Della determina n. 100 del 28/06/2017; Del verbale di riunione straordinaria della Commissione di gara prot. n. 4865 del 07/09/2017 conosciuto dalla ricorrente in data 14.09.2017; Della comunicazione di aggiudicazione provvisoria prot. n. 3694 del 28 giugno 2017 trasmessa alla Impregina s.r.l. in pari data;Del verbale di gara n. 1;Del verbale di gara n. 2;Del verbale dei gara n. 3;Del verbale di gara n. 4;Del verbale di gara n. 5;Del verbale di gara n. 6; Del verbale di gara n. 7; Del verbale di gara n. 8;Del verbale di seduta pubblica di gara n. 9 del 09/06/2017; del bando-disciplinare di gara e dei relativi allegati in parte qua e nei limiti dell’interesse qui fatto valere in giudizio se ed in quanto lesivi dell’interesse del ricorrente; della inefficacia del contratto ove stipulato, nelle more della controversia tra il Comune e la controinteressata, soggetto diverso dal ricorrente nonché del diritto al subentro nel medesimo contratto ove concluso prima della decisione di merito anche per la parte residua;

Di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso, consequenziale e conseguente, tutti ritualmente impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Eurostrade Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del 21 marzo 2018 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Gioia Sannitica indiceva un procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento di lavori di ampliamento della rete fognaria”, per un importo a base d’asta di € 1.364.304,72.

All’esito delle operazioni di gara, con verbale n. 9 del 9 giugno 2017, prima classificata risultava la concorrente Euro Strade s.r.l., con il punteggio di 85,273, di cui punti 70,00 per l’offerta tecnica, punti 6,5 per l’offerta tempo e 14,60 per l’offerta economica; seconda in graduatoria giungeva la Impregina s.r.l. con il punteggio complessivo di 81,461 di cui punti 59,910 per l’offerta tecnica, punti 7,750 per l’offerta tempo e 23 punti per l’offerta economica. Con determinazione dirigenziale n. 100 del 28 giugno 2017 la Euro Strade veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria.

La Impregina s.r.l., con preavviso di ricorso n. 4077 del 20 luglio 2017, contestava i risultati di gara perché con riferimento alle proposte migliorative dell’aggiudicataria provvisoria, plurime sarebbero state le violazioni di prescrizioni del disciplinare di gara, la cui osservanza era stata posta a pena di esclusione.

L’iniziativa veniva riscontrata dalla stazione appaltante con nota n. 4129 del 21 luglio 2017 con cui il responsabile unico del procedimento rappresentava la sussistenza di anomalie nell’offerta prima graduata, soprattutto con riferimento al vincolo paesaggistico del territorio comunale a cui sono sottoposte le aree oggetto di intervento. Pertanto, con determinazione n. 112 del 3 agosto 2017 veniva disposto l’annullamento dell’atto di aggiudicazione provvisoria, rimettendosi gli atti alla commissione sedente presso l’ASMEL al fine di riesaminare le offerte sia della prima che della seconda classificata.

La commissione, riunitasi in seduta straordinaria in data 6 settembre 2017, dichiarava di «aver svolto regolarmente la procedura di attribuzione dei punteggi e la valutazione delle offerte stesse e invita il RUP a non disporre ulteriori verifiche a meno che non voglia destituire la presente commissione».

Con determinazione n. 221 dell’11 settembre 2017, comunicata all’Impregina s.r.l. il 14 settembre 2017, la stazione appaltante aggiudicava in via definitiva la gara alla Euro Strade s.r.l., ritenendo che «le motivazioni addotte dalla commissione circa il riesame debbano essere approvate e quindi procedere con l’aggiudicazione al fine di evitare l’eventuale perdita del finanziamento di che trattasi».

Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva e contro i verbali delle operazioni di gara in parte qua proponeva ricorso a questo Tribunale la Impregina s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al subentro nel contratto, in caso di stipulazione con l’aggiudicataria attuale.

Parte ricorrente ha contestato la legittimità della valutazione compiuta dalla commissione riguardo alle proposte migliorative contenute nell’offerta tecnica della aggiudicataria – elemento per il quale la Euro Strade s.r.l. aveva conseguito il punteggio riparametrato di 70 pts – evidenziando che le stesse: a) interferivano/scono palesemente con sedimi di proprietà privata (in violazione della prescrizione escludente di cui al punto 4.1, lettera d 6 del disciplinare di gara); b) erano/sono in contrasto con autorizzazioni o parere o altri atti di assenso ….(in violazione della prescrizione escludente di cui al punto 4.1, lettera d5 del disciplinare di gara); c) esprimono opzioni diverse o condizioni equivoche (in violazione della prescrizione escludente di cui al punto 4.1, lettera d2 del disciplinare di gara). In particolare, con riguardo alla miglioria n. 1 proposta dalla Euro Strade s.r.l. le frazioni “Criscia” e “Calvisi” in relazione alle quali l’aggiudicataria aveva offerto il rifacimento per circa 500 metri di lunghezza della strada e circa 4 metri di larghezza sarebbero state sedimi privati; con riferimento alla miglioria n. 7, “sostituzione impianto di depurazione”, era stata proposta la sostituzione integrale dell’impianto di depurazione, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, ove i pareri ottenuti dalla stazione appaltante si riferivano solamente ad interventi di manutenzione sui manufatti posti sulle aree dei depuratori; infine, l’offerta sarebbe stata indeterminata, dal momento che le proposte migliorative avrebbero potuto essere ubicate anche “in altro luogo”, esprimendo un’opzione non consentita dalla lex specialis consistente.

Altra contestazione ha riguardato la mancata conoscenza dello stato dei luoghi da parte della aggiudicataria e la conseguente violazione del progetto posto a base di gara; in proposito, si evidenziava che per le strade di proprietà comunale, segnatamente quelle che collegavano i depuratori di Gioia Capoluogo e Aduni, la Euro Strade s.r.l. aveva proposto il rifacimento di percorso stradale per circa 500 metri e 4 metri di larghezza; ebbene, dall’estratto del percorso mappale si evidenziava che la miglioria n. 1 sarebbe stata inattuabile perché la lunghezza della strada sarebbe di 142 metri per la frazione Aduni e di 73 metri per quella di Gioia Capoluogo, per complessivi 215 metri.

Si è costituita in giudizio la Euro Strade s.r.l. concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2017, con ordinanza 1729/17, il Tribunale, rilevata la non manifesta infondatezza di alcune censure, accoglieva la domanda cautelare ai fini del riesame e rimetteva parte ricorrente nei termini per la rinnovazione della notificazione del ricorso alla ASMELs.c.a.r.l., centrale di committenza.

In data 22 novembre 2017 la commissione di gara si riuniva procedendo al riesame delle offerte di Euro Strade s.r.l. ed Impregina s.r.l., confermando i punteggi già attribuiti con il verbale di seduta ordinaria n. 9, oggetto di giudiziale conterstazione.

A seguito di obiezioni del responsabile unico del procedimento che riteneva che l’operato della commissione non fosse conforme a quanto disposto in sede cautelare da questo Tribunale, la commissione si riuniva nuovamente in data 28 dicembre 2017. Nel rivalutare l’offerta tecnica e, segnatamente, le proposte migliorative di Euro Strade s.r.l., quanto al ripristino delle strade di avvicinamento ai depuratori, l’organo straordinario di gara evidenziava che «l’aver indicato “dell’asse viario di avvicinamento ai siti dei depuratori su menzionati o in altro luogo su diversa indicazione” è stata letta come ampia versatilità dell’offerta stessa, garantendo l’ottimizzazione dell’accesso, inteso come concetto generico, data anche la non chiara indicazione delle specifiche pertinenze e proprietà private negli elaborati progettuali. A conferma di quanto sopra è la totale assenza di specifici grafici esecutivi che chiaramente indichino i tratti viari interessati, in termini di proprietà pubblica e privata. A conferma di quanto asserito è l’aver indicato “circa 4 ml di larghezza”, ovvero aver concesso all’amministrazione di definire a meglio gli interventi da porre in essere». Avuto riguardo alla sostituzione dell’impianto di depurazione, la commissione osservava che «trattandosi di un blocco prefabbricato sembra chiaro che l’operatore volesse inserire il citato prefabbricato nelle cavità entro terra già presenti, previa rimozione degli organi meccanici preesistenti. La Commissione ha ritenuto l’intervento meritevole di apprezzamento e di ottima soluzione sia in termini economici, sia in termini dei tempi di esecuzione». Seguivano ulteriori considerazioni sulla valenza del peso tecnico dell’offerta sulla complessità delle migliore offerte, nonché l’indicazione di aver prestato attenzione particolare a determinate opere migliorative puntualmente specificate.

Con nota n. 517 del 26 gennaio 2018 il responsabile unico del procedimento chiedeva alla commissione di gara se le offerte migliorative n. 1 e 7 della aggiudicataria fossero in contrasto rispettivamente con i punti d 6) e d5) del disciplinare di gara.

La commissione si riuniva ancora in data 28 febbraio 2018 e in ordine agli approfondimenti richiesti, quanto alle strade di avvicinamento ai depuratori, esprimeva le seguenti considerazioni: «c) Da una verifica del progetto posto a base di gara e, specificatamente, la Tav. denominata “Depuratori 24022017”, si è accertato, così come in fase di gara, che in detta tavola sono riportate delle immagini tratte da Google, dove si identificano: le località ove sono ubicati i depuratori esistenti; le strade a servizio degli stessi marcati con un pennarello rosso; d) Stante gli approfondimenti chiesti dal T.a.r. Campania, la scrivente Commissione ha reperito la cartografia catastale delle aree ove sorgono i citati depuratori di progetto, da cui si è ricavato: 1. Le strade di proprietà pubblica (statali, Provinciali, comunali, vicinali, ecc.), sulla base: dell’art. 195 del Decreto del Ministero delle Finanze – direzione generale del Catasto e dei servizi tecnici erariali – istruzione per la conservazione del nuovo Catasto D.M 01.03.1949 “ … par 195 – Terreni attualmente occupati da strade e canali maestri, da fortificazioni e dipendenze, da cimiteri, ecc (paragrafo 169, lett c.) …… qualora una particella risulti occupata dalla strada o dal canale, si sopprime il numero di mappa … “ Dell’art. 50 della Direttiva emanato dal Ministero delle Finanze – Direzione Generale del Catasto e dei Servizi Tecnici Erariali – nel 1970 “Formazione delle mappe catastali ed impiego dei relativi segni convenzionali. – Nuova istruzione di servizio” “ …. Si rilevano pure, e si rappresentano in mappa, senza che costituiscono particelle catastali da numerarsi: a) le strade nazionali, provinciali, comunali e vicinali, le piazze pubbliche, i ponti non soggetti a pedaggio, ed in generale tutti gli immobili di proprietà dello Stato sottratti alla produzione per un pubblico servizio gratuito; ….. “2. estensione di dette strade pubbliche, mediante rilievo grafico effettuato sulla cartografia catastale 1:2.000. e) Da detta verifica si è desunto quanto segue (vedi stralci planimetrie catastali allegate): 1. Depuratore frazione CARRATTANO: la strada di collegamento al Depuratore è una strada Vicinale di proprietà Pubblica, avente una lunghezza di circa ml. 337 e una superficie di circa mq. 1.663,00; 2. Depuratore frazione CAPOLUOGO: la strada di collegamento al Depuratore è una strada Vicinale di proprietà Pubblica, avente una lunghezza di circa ml. 480 e una superficie di circa mq. 1.760,00 3. Depuratore frazione CRISCIA: la strada di collegamento al Depuratore è una strada Vicinale di proprietà Pubblica, avente una lunghezza di circa ml. 275 e una superficie di circa mq. 469,00; 4. Depuratore frazione AUDUNI: la strada di collegamento al Depuratore è una strada Vicinale di proprietà Pubblica, avente una lunghezza di circa ml. 80 e una superficie di circa mq. 253,00. La parte restante del collegamento al depuratore insiste su una proprietà privata su cui si presume dovrebbe esserci il diritto di passaggio essendo il tratto riportato in rosso nel grafico Tav. denominata “Depuratori 24022017” 5. Depuratore frazione CALVISI: la strada di collegamento al Depuratore insiste su una proprietà privata su cui si presume dovrebbe esserci il diritto di passaggio essendo il tratto riportato in rosso nel grafico Tav. denominata “Depuratori 24022017” CONCLUSIONI: a) In virtù di quanto accertato dalla Commissione, risulta che le strade di proprietà Comunale, di collegamento ai depuratori esistenti, hanno una lunghezza complessiva pari a circa ml. 1.172,00 e uno sviluppo pari a circa mq. 4.145.00; b) La Commissione ritiene, a seguito degli approfondimenti espletati e sulla base di quanto riportato nella Tav. denominata “Depuratori 24022017” del progetto posto a base di gara, di confermare il giudizio tecnico espresso in sede di gara sulla miglioria n. 1 presentata dall’Impresa Euro Strade S.r.l. poiché detta miglioria risulta compatibile e non contrasta con il punto “d6) del Disciplinare di gara».

Quanto all’altra miglioria, nel medesimo verbale la commissione osservava che «dagli approfondimenti effettuati dalla scrivente Commissione, già anche in fase di gara della proposta tecnica migliorativa, si evince quanto segue:1) L’impianto di depurazione di progetto è allocato in un manufatto interrato in c.a. a cielo aperto, per cui lo stesso, essendo quasi totalmente interrato, contrasta con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale o paesaggistica o con altri vincoli inderogabili, salvo la vista dall’alto da cui può evincersi lo stato di degrado delle macchine e apparecchiature costituenti il depuratore stesso. 2) La soluzione tecnica migliorativa proposta dall’Impresa è quella di: sostituire l’intero impianto di depurazione esistente con un nuovo impianto prefabbricato tipo Bio-Container ESA, racchiuso in un container d’acciaio; come riportato a pagina 2 della Relazione Tecnica Illustrativa in merito alla miglioria n. 7, l’Impresa dichiara che, detto nuovo impianto in container, sarà installato all’interno della vasca interrata contenente il vecchio impianto di depurazione, previo smantellamento e smobilizzo dello stesso, ciò al fine di non interferire con il paesaggio circostante e garantire il rispetto per l’ambiente».

In conclusione, la Commissione confermava il giudizio tecnico espresso in sede di gara sulle migliorie nn. 1 e 7 proposte dall’aggiudicataria.

Restava senza esito una nota della società ricorrente del 9 marzo 2018 volta a conoscere quali fossero gli intendimenti della stazione appaltante alla luce delle nuove valutazioni espresse dalla commissione di gara.

Con atto di motivi aggiunti, depositato in data 12 marzo 2018, la società ricorrente impugnava il verbale della seduta straordinaria del 28 febbraio 2018, nonché quello del 28 dicembre 2017.

Riguardo al verbale del 28 febbraio 2018, la Impregina s.r.l. deduce un profilo di difetto di istruttoria e di irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica, dal momento che,per stessa ammissione del seggio di gara, l’impianto non è interrato ma è “quasi totalmente interrato”, per cui sarebbe irrealizzabile in conformità a quanto proposto; inoltre, la tipologia dell’impianto proposto, ossia un modello prefabbricato tipo Bio-Container ESA racchiuso in un container d’acciaio appartiene ad una linea di depuratori non interrati, da collocare all’esterno, su basi piane di idoneo materiale, come attestato dalla documentazione fotografica (“Gallery”) presente sul sito della società di produzione ESA – Ecologia Soluzione Ambiente S.p.a..

Parte ricorrente ha altresì contestato le valutazioni compiute dalla commissione con riguardo alla proposta migliorativa n. 1, ossia afferente le strade di avvicinamento ai depuratori. In particolare, per le strade di collegamento ai depuratore “Calvisi”, questa risulterebbe di proprietà non pubblica, ma privata, come confermato nello stesso verbale di gara, in cui si rappresenta che si tratta di una strada privata su cui non vi contezza se vi sia o meno una servitù di passaggio. Inoltre, con riferimento alla strada di avvicinamento al depuratore in località “CRISCIA la miglioria non sarebbe attuabile poiché quest’ultima sarebbe di larghezza media pari a 2,00 metri, mentre quella proposta dall’aggiudicataria sarebbe di circa 4,00 mt.

Con riferimento, invece, al verbale del 28 dicembre 2018, quanto alle migliorie relative alle strade di avvicinamento ai depuratori, parte ricorrente contesta quanto rilevato dalla commissione di gara in punto di pur accettabile genericità dell’offerta, cagionata dalla scarsa chiarezza dei dati progettuali di riferimento, dal momento che l’aggiudicataria ben avrebbe potuto chiedere chiarimenti alla stazione appaltante sullo stato effettivo dei luoghi, aspetto di cui avrebbe dovuto avere piena conoscenza ai fini della formulazione dell’offerta tecnica.

Conclusivamente, rileva la società ricorrente che, con riferimento alla miglioria n. 1, la stessa sarebbe in contrasto con il punto D6) poiché la proposta di rifacimento del manto delle strade di cui alle frazioni di Calvisi e Criscia risulta relativa a “sedimi privati”; in ogni caso, anche laddove la Euro strade s.r.l. avesse ritenuto di realizzare gli interventi sulle strade di avvicinamento di Gioia Capoluogo e Auduni (non individuati nell’offerta), sarebbe comunque incorsa nella impossibilità esecutiva, atteso che le strade de quibus sono di larghezza media non superiore a 3,00 metri e non di 4,00 metri come invece proposto dalla aggiudicataria.

In ordine alla miglioria n. 7 essa non sarebbe conforme al punto D5), in quanto l’impianto di depurazione proposto contrasterebbe con l’art. 25 del Piano Territoriale Paesaggistico della Regione Campania che prevede la possibilità di realizzare opere e impianti di depurazioni solo se interrati; al riguardo, il Comune di Gioia Sanniticaavrebbe ottenuto pareri e autorizzazioni solo per la realizzazione di semplici “interventi di manutenzione sui manufatti esistenti” e non di sostituzione.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Rileva preliminarmente il Collegio che oggetto principale del presente giudizio resta il provvedimento di aggiudicazione della gara, adottato con determinazione dirigenziale n. 221 dell’11 settembre 2017, impugnato con il ricorso introduttivo; tanto, in ragione dell’efficacia confermativa dei successivi verbali di gara del 28 dicembre 2017 e del 28 febbraio 2018 che non hanno in alcun modo modificato il punteggio assegnato alla Euro Strade s.r.l.; tuttavia, essendo presenti profili motivazionali ulteriori rispetto al corredo tecnico valutativo originario, provocati dall’ordinanza propulsiva adottata in esito alla fase cautelare, deve ritenersi la persistenza di un interesse processuale in capo alla società ricorrente rispetto ad una contestazione complessiva di tutti gli atti su cui si fonda l’avversato provvedimento di aggiudicazione.

Tanto premesso, rileva il Collegio che il disciplinare di gara, per quanto qui d’interesse, sulle offerte tecniche prevedeva che: d) non sono ammesse le offerte tecniche che, in relazione anche ad un solo elemento di valutazione: d.1) eccedono i limiti o siano in contrasto con le condizioni di cui alla precedente lettera a); d.2) esprimono o rappresentano soluzioni tra loro alternative, opzioni diverse, proposte condizionate o altre condizioni equivoche o caratterizzate da ambiguità che non ne consenta una valutazione univoca; d.3) prevedono soluzioni tecniche o prestazionali peggiorative rispetto a quanto previsto dalla Disciplinare di gara 18/34 documentazione a base di gara oppure incompatibili con quest’ultima; d.4) sono in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto della gara o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili; d.5) sono in contrasto con autorizzazioni, pareri o altri atti di assenso, comunque denominati, già espressi con atti pubblici o recepiti in questi, o con prescrizioni imposte negli stessi atti di assenso, oppure in contrasto con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale o paesaggistica o con altri vincoli inderogabili; d.6) interferiscono con sedimi di proprietà privata non previsti dal Piano Particellare integrante il progetto esecutivo se non nei limiti di tolleranza ammessi dalla documentazione a base di gara.

Le proposte migliorative della Euro Strade s.r.l. nell’ambito dell’offerta tecnica, risultavano formulate come di seguito: SOLUZIONE MIGLIORATIVA 1: “dai sopralluoghi effettuati, è emerso che la maggior parte delle strade di avvicinamento agli impianti depurativi presenti sul territorio comunale, sono pressoché inesistenti, ovvero, presentano una sede stradale sterrata, priva di un manto adeguato e infestata dalla vegetazione circostante. Tutto ciò rende poco agevole l’accesso da parte di persone e veicoli verso gli impianti di depurazione, soprattutto in caso di pioggia. Alla luce di tutto ciò, con la finalità di poter ottenere un miglioramento in termini di accessibilità ai siti dei depuratori, nonché un miglioramento complessivo sia dal punto di vista ambientale che paesaggistico, la concorrente offre il rifacimento – per circa 500 ml di lunghezza e circa 4 ml di larghezza – dell’asse viario di avvicinamento ai siti dei depuratori su menzionati o in altro luogo su diversa indicazione”. “SOLUZIONE MIGLIORATIVA 7 – Sostituzione impianto di depurazione – località Auduni. SOLUZIONE A BASE DI GARA: Lavori di rifunzionalizzazione dell’impianto in località Carattano, come per tutti gli impianti oggetto del seguente intervento, consistenti in: lavori di pulizia degli ambiti pertinenziali e delle vasche dei vari impianti; smaltimento dei liquami e fanghi depositati; sostituzione delle obsolete apparecchiature elettromeccaniche; ripristino e messa in sicurezza degli impianti elettrici; lavori edili integrativi e manutentivi dei manufatti esistenti atti a rendere gli stessi idonei alla funzione cui sono preposti. SOLUZIONE MIGLIORATIVA PROPOSTA: La concorrente, dai vari sopralluoghi effettuati sul depuratore in questione, ha constatato uno stato di degrado dello stesso, che si ritiene più opportuno sostituire l’intero impianto prefabbricato in container, piuttosto che intervenire sull’esistente. Infatti, la scrivente intende, in aggiunta a quanto già previsto nel progetto a base di gara, smobilizzare e smaltire l’impianto esistente e sostituirlo con un nuovo impianto prefabbricato tipo Bio-Container ESA, che è in grado di rispondere alle esigenze di contesti di media grandezza, da 1000 a 20000 abitanti equivalenti. L’utilizzo di container d’acciaio consente di installare in maniera rapida impianti compatti e flessibili, dotati, al proprio interno, di tutti e tre gli step del trattamento biologico: denitrificazione, ossidazione e sedimentazione a pacchi lamellari. Per non interferire con il paesaggio circostante, l’impianto sarà installato all’interno della vasca interrata già presente e recintata con opportuna struttura metallica atta a garantire trasparenza e rispetto per l’ambiente.

Va osservato, in linea di principio, che il giudizio tecnico discrezionale rimesso alla commissione di gara in ordine all’apprezzamento delle offerte tecniche, sovente, implica una lettura delle disposizioni della lex specialis che non sia circoscritta ad un’intellezione letterale delle prescrizioni ivi contenute. Osserva il Collegio che, rispetto all’applicazione di precetti ricadenti nella fase di prequalificazione dei concorrenti, in cui si compie l’attività di verifica dei requisiti di partecipazione, esigenze di par condicio e di salvaguardia del favor partecipationis hanno storicamente guidato l’opera della giurisprudenza e del legislatore fino a giungere ad approdi, consistiti nella individuazione di regole certe, prima in sede pretoria, quindi normativa, in cui la discrezionalità valutativa rimessa alla stazione appaltante è stata sostanzialmente “avocata” direttamente dal potere normativo, assicurando così adeguate garanzie di certezza e trasparenza per tutti i concorrenti. Con riferimento, invece, ad aspetti inerenti alle offerte, in cui, oltre al naturale ambito comparativo in cui le stesse assumono giuridica rilevanza, non di rado, l’intrinseca qualità delle stesse è, in primis, posta come condizione di persistenza nella partecipazione del concorrente (si pensi alle cd. soglie di sbarramento o ad aspetti delle offerte tecniche vincolanti o preclusive della partecipazione se violate, come nel caso di specie), l’ambito di estensione del giudizio del seggio di gara si trova in posizione mediana rispetto alla massimizzazione dell’interesse pubblico primario della stazione appaltante, costituito dal selezionare l’offerta maggiormente idonea a garantire l’utilità finale del contratto – in termini di individuazione della proposta più efficace – e la salvaguardia della par condicio, valore, questo, funzionale rispetto all’attività autoritativa, che sottende una valutazione delle offerte tale da non alterare la concorrenza attraverso operazioni logiche ed ermeneutiche che, pur essendo in linea con l’interesse pubblico contrattuale in senso stretto, determinino, tuttavia, una condizione di ingiustificato favore per alcuno dei concorrenti.

In questo senso, in presenza di prescrizioni conformative puntuali contenute nella lex specialis – nel caso di specie non contestate giudizialmente – costituisce limite al potere della commissione di gara di esprimere il proprio giudizio qualitativo sull’offerta tecnica del concorrente dal punto di vista del soddisfacimento dell’interesse contrattuale specifico, l’ineludibile osservanza, anche dal punto di vista dell’interpretazione, di aspetti della proposta tecnica (sia come limite positivo che negativo) che siano stati richiesti a pena di esclusione; va aggiunto che, rispetto a simili prescrizioni, alla commissione non residua nemmeno un ambito di valutazione più elastico sotto il profilo ragionevolezza, né con riferimento all’interpretazione del precetto, tantomeno dell’apprezzamento tecnico discrezionale dell’offerta, dal momento che l’efficacia escludente a cui è ricondotta la relativa violazione ne impone la rigorosa applicazione.

Con riferimento al caso di specie, deve essere superata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa di Euro Strade s.r.l., secondo cui, essendosi in presenza di valutazioni tecnico-discrezionali, queste sarebbero insindacabili in sede giurisdizionale; invero, nel presente giudizio ad essere contestata è la mancata applicazione di prescrizioni escludenti connesse alla denunciata assenza di caratteristiche oggettive nell’offerta dell’aggiudicataria, verifica che, pertanto, impone di qualificare il potere come vincolato, sebbene il relativo esercizio presupponga l’acquisizione di elementi di conoscenza di natura tecnica.

Più esattamente, la commissione di gara, sia nell’ambito del giudizio valutativo espresso nelle sedute ordinarie, sia in quelle straordinarie del 28 dicembre 2017 e del 28 febbraio 2018, ha circoscritto il proprio compito ad un apprezzamento qualitativo dell’offerta tecnica di Euro Strade s.r.l. dal solo punto di vista della idoneità e convenienza delle soluzioni proposte, senza valutarne anche la rispondenza ai parametri che il disciplinare aveva posto a pena di esclusione.

Va osservato che l’eventuale inadeguatezza dei documenti tecnici posti base di gara, così come pure evidenziato da Euro Strade s.r.l. e dalla commissione di gara nei giudizi espressi, non può essere addotta come ragione giustificativa di un’offerta che non sia conforme alle regole della lex specialis; invero, non solo questa aveva imposto un obbligo di sopralluogo da parte dei concorrenti, al fine di assumere contezza dello stato dei luoghi, ma, in assenza di tempestive contestazioni, giudiziali e non, circa l’impossibilità di presentare un’offerta a cagione di tali carenze, resta onere del concorrente acquisire tutte le conoscenze in fatto e in diritto necessarie per la presentazione di un’offerta valida.

Con riferimento alla miglioria n. 1, ossia quella inerente alla proposta di rifacimento di strade di collegamento ai siti dei depuratori, deve ritenersi giudizialmente acquisito (cfr. motivi aggiunti e memoria Eurostrade depositata in data 10 marzo 2018) che alcune di queste interferiscono con sedimi privati, per cui non avrebbero potuto essere interessate da proposte migliorative senza violare la prescrizione di cui al punto d.6) del disciplinare, posta a pena di esclusione. Al riguardo, non esistono dubbi che su alcune strade di avvicinamento ai depuratori (Calvisi ed Auduni) il Comune di Gioia Sannitica non esercita un diritto di proprietà, ma sarebbe solo titolare di servitù di passaggio; ma l’esistenza di una servitù, a prescindere dalla facultas specifica del titolare, presuppone necessariamente che il proprietario del fondo servente non sia l’amministrazione comunale, né risulta che esistano posizioni dominicali tali da fa ricadere altrimenti le predette aree nella mano pubblica; ne consegue che, in ossequio alle richiamate prescrizioni della lex specialis, da applicarsi in modo rigoroso in armonia con il principio di concorrenza, nessuna proposta migliorativa, né offerta tecnica, avrebbe potuto interferire ed interessare sedimi di proprietà privata. Né la proposta migliorativa in esame sfugge alla censura di genericità ed indeterminatezza dell’offerta denunciata da Impregina s.r.l.; invero, rimettere alla stazione appaltante, in alternativa, l’individuazione di altro luogo ove eseguire la miglioria a sua discrezione, impedisce di percepirne l’esatta ubicazione, ostacolando così la verifica dell’osservanza delle prescrizioni di gara poste a pena di esclusione ed anche l’effettiva consistenza ai fini valoriali.

Quanto alle contestazioni afferenti all’altra proposta migliorativa, consistente nella sostituzione dell’impianto di Auduni, le risultanze processuali non consentono invece di ritenere integrata la violazione dell’art. 25 del Piano Territoriale Paesistico del Matese, norma che consente la realizzazione di opere pubbliche e d’interesse pubblico mediante la realizzazione e/o adeguamento degli impianti tecnologici ed infrastrutturali, «purchè interrati»; in tal senso, costituiva espressa prescrizione di cui al punto d5) del disciplinare che le offerte tecniche dei concorrenti non dovessero essere in contrasto con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale o paesaggistica o con altri vincoli inderogabili; ebbene, nel caso di specie, la documentazione acquisita in giudizio ha dimostrato che l’impianto Bio Container ESA non è affatto incompatibile con un’ubicazione anche interrata, il che non consente di ritenere irrealizzabile la proposta migliorativa sotto quest’aspetto; quanto al parziale o integrale interramento rispetto alla prescrizione di Piano di cui all’art. 25, va rilevato che, a prescindere dalla differenza della nozione di corpo «interrato» rispetto a «seminterrato», a rilevare è la non eccedenza della presenza fuori terra del nuovo impianto rispetto a quello preesistente, la cui dimensione ed allocazione non risulta fosse in contrasto con la citata normativa vincolistica.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto alla luce delle considerazioni che precedono, con annullamento dell’impugnata aggiudicazione e dei verbali della commissione oggetto di giudiziale contestazione, dovendo la stazione appaltante procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara ed alla conclusione del procedimento, in conformità a quanto ritenuto nella presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza con condanna di ASMEL ed Euro Strade s.r.l. al relativo pagamento in favore della società ricorrente nella misura di €1.500,00(millecinquecento/00) per ciascuna, oltre accessori di legge, da attribuirsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario, e compensazione delle stesse con il Comune di Gioia Sannitica a cui resta l’onere di rimborso alla società ricorrente dell’importo del contributo unificato, versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione ed i successivi verbali della commissione di gara impugnati con i motivi aggiunti. Condanna ASMEL ed Euro Strade s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente nella misura di €1.500,00(millecinquecento/00) per ciascuna, oltre accessori di legge, da attribuirsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario, e compensazione delle stesse con il Comune di Gioia Sannitica a cui resta l’onere di rimborso alla società ricorrente dell’importo del contributo unificato, versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Consigliere